Consideraciones sobre el principio de jurisdicción universal y la sentencia del tribunal Constitucional Español (caso Rigoberta menchú y otros)

Carmelo Borrego

Resumen

Durante la última mitad del siglo XX, la evolución del Derecho Penal Internacional le dio cabida a la aplicación extraterritorial de la ley penal nacional con apoyo en el principio de jurisdicción universal, especialmente útil para evitar la impunidad de los graves atentados contra los derechos humanos provenientes de conflictos armados (genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión). Sin embargo, esa misma evolución animó tras cincuenta años de trabajos preparatorios, la creación de la Corte Penal Internacional que da la posibilidad de completar la persecución nacional de estos graves delitos planteando dos escalas jurisdiccionales: 1) la de los propios Estados con base en el principio del lugar de comisión (territorialidad) y 2) la complementaria de la Corte en caso de que la primera no resuelva la cuestión de justicia planteada (impunidad). Esa reedición de las reglas de jurisdicción penal internacional  limita drásticamente las posibilidades de extensión de la propia jurisdicción de cada Estado planteada por la ampliación de la competencia española que la jurisdicción constitucional pretende con base en una interpretación sesgada de los dispositivos de esa legislación al endilgarle al principio de jurisdicción universal posibilidades que ya no tiene sentido atribuirle, máxime cuando el principio que se viene abriendo paso es el de justicia sustitutoria.  La interpretación del TC español  hubiere sido jurídica y políticamente valiosa antes de la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional, pero  tras su vigencia (2002) desconoce algo fundamental para el fortalecimiento de esa novel instancia jurisdiccional internacional y es que hay que dejarle participar en la construcción del sistema internacional del cual es portadora[1].    

En consecuencia, tampoco la jurisdicción venezolana, así como tampoco ninguna otra, serían las llamadas a concurrir al juzgamiento de cualquiera de tales delitos que pudiere ocurrir o haber ocurrido pues ello supondría retrotraer tal evolución a un estadio previo donde probablemente lo que predominaría sería la ley del más fuerte para imponer su jurisdicción.

Principio de Jurisdicción Universal

El principio de jurisdicción universal tiene o ha tenido un doble tratamiento en el campo jurídico penal interno y en el ámbito internacional. Por ejemplo suele entenderse que el principio de jurisdicción universal es correlativo al principio de justicia mundial o  también como principio del derecho universal o principio universal (Jescheck).  Particularmente, para la mayoría de la doctrina este principio pone de relieve que el Estado está facultado para intervenir jurisdiccionalmente en un conflicto jurídico penal, independientemente del territorio donde se haya cometido y de la nacionalidad de los autores, cuando la acción punible esté o ha estado dirigida contra bienes jurídicos de carácter supranacional y por lo tanto, existe un interés universal en resguardar tales bienes.

Bajo esta premisa, existe un derecho de persecución penal oficiosa que sólo cesa si ya se ha manifestado otra jurisdicción  estatal que haya establecido independiente e imparcialmente la existencia o no del delito y haya calificado o no la responsabilidad penal del o los autores. Es decir, lo que prima es el interés común de todos los Estados en que se emplace el juzgamiento y que exista una declaración que con certeza resuelva el conflicto.

Ahora bien, la dificultad está en que basado en este principio se plantea un mar de confusiones que sería importante aclarar, pues se ligan delitos de efectos nacionales con incidencia internacional y delitos de carácter internacional  sensu stricto para efectos de legitimar la acción jurisdiccional de un Estado.  Por ejemplo, se ha pretendido esgrimir como delitos que justifican la aplicación de  la jurisdicción universal los casos de tráfico de drogas, comercio de personas, falsificación de monedas, piratería, comercio de publicaciones obscenas, piratería, terrorismo, y en general, las figuras de criminalidad trasnacional. Muchas convenciones internacionales se refieren a estos fenómenos como acciones oprobiosas contra la humanidad y por ello, se patentiza la necesidad de su juzgamiento. Por su parte también alguno que otro Estado prevé en su regulación penal conductas como el genocidio (especial referencia a España, artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) u otras acciones atroces y  contra la humanidad (sin mayor definición típica), caso por ejemplo del Código Penal venezolano en su artículo 4.9. En este último supuesto, se legitima la jurisdicción venezolana cuando el delito sea realizado por venezolanos o extranjeros que hayan venido a la República, y que obviamente no hayan sido juzgados o que habiéndolos sido, hubieren evadido la condena.  

Distinción entre graves atentados contra los derechos humanos provenientes de conflictos armados y delitos trasnacionales (o delicta iuris gentium)

En este sentido, es relevante hacer un alto para orientar mejor el tema, una cosa son los delitos de referencia interna con efectos internacionales (tráfico de drogas, comercio de personas, falsificación de monedas, piratería, comercio de publicaciones obscenas, piratería, terrorismo) conocidos también como delicta iuris gentium,  y otro es el que proviene del Derecho Internacional de los Conflictos Armados o también conocido como Derecho Internacional Humanitario (genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y la agresión), los primeros pueden quedar circunscrito a una realidad territorial y la afectación o puesta en peligro  de bienes jurídicos puede que tenga el mismo carácter o puede trascender a otro Estado, por lo que éste puede invocar la persecución penal por considerar que ha habido lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos resguardados por su ordenamiento jurídico penal; asimismo, puede que no existiendo ninguna jurisdicción legitimada sea necesario aplicar la ley penal del Estado captor o aprehensor, como bien lo señala el Código Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, vigente aún para algunos Estados de América (entre ellos Venezuela).  En este particular caso, es decir lo referente a los delicta iuris gentium  el planteamiento más lógico no resulta ser – ante la presencia de tales acciones delictivas- invocar la jurisdicción universal o el derecho universal, pareciera que lo más conveniente es invocar otro principio que viene a ser consustancial con esta previsión jurisdiccional cual sería: el principio de la administración de justicia subsidiaria que habilita a la jurisdicción penal del Estado captor o aprehensor por complemento; ya que el Estado donde se hubiere cometido el acto antijurídico penal no lo puede juzgar por razones especiales -–doble nacionalidad, el exilio (por delitos distintos a los que se refiere el exilio), la calificación punitiva es contraria a los dictados constitucionales del otro Estado– y por lo tanto, no es posible dar la extradición como apoyo o cooperación internacional (aut dedere aut punire o iudicare). Sólo basta atender al principio de la doble incriminación (la conducta es delito en el país de origen y donde se va a juzgar). No pareciera atinado alentar a aquellas tesis que señalan que aun cuando sea delictuosa la conducta en uno de los dos Estados, ello es suficiente para que prospere el juzgamiento.

De la  misma manera, si el delito conciliado con el grupo referido (delicta iuris gentium), se hubiere cometido en tierra de nadie, pueden plantearse dos hipótesis: la referida al principio de personalidad pasiva (afectación a nacionales de un Estado) o la administración de justicia subsidiaria, incluso ambos planteamientos  podrían coincidir perfectamente para legitimar la jurisdicción del Estado accionante.  En este sentido, basta que la conducta sea típica jurídico penalmente para activar el enjuiciamiento.

Particularmente en cuanto al artículo 23.4 de la LOPJ española y asimismo el 4.9 del Código Penal venezolano concurren tanto el principio de administración de justicia subsidiaria como el principio de justicia mundial, incluso receptan otros principios desde la óptica extraterritorial (principios de defensa y personalidad pasiva). Pero, dado los cambios existentes a lo largo de los últimos cincuenta años es imprescindible replantear el tema.

En cuanto se refiere a los tipos provenientes del Derecho Internacional Humanitario, la trascendencia o la ocurrencia de las conductas es diferente y el tratamiento internacional que se le ha dado a estas figuras ha adquirido una presencia internacional indubitable, independientemente que exista o no regulación punitiva en los países o territorios donde se sucedan. Esta fue una de las consecuencias que se derivaron de los acontecimientos de Nuremberg,  por lo que la ONU dio cabida a lo que se conoce hoy como las reglas o principios de Nuremberg, en dicho documento se establece la premisa según la cual no es necesario que en el país o Estado donde se hayan manifestado conductas contrarias al género humano y se hayan calificado dentro del marco de la regulación internacional sobre conflictos armados, se contemplen como delictivas o estando contempladas como tales, se le hubiere dado lugar a la impunidad.  De ahí que junto con esta orientación del Derecho Internacional Penal y a la par de otros documentos concurrentes como la Cláusula de Marteens y los Principios de Princeton puede decirse que se da aforo al llamado principio de jurisdicción universal. Lo que postula la legitimidad que tiene todo Estado de impulsar la persecución penal en delitos como el genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión, independientemente de la nacionalidad de los autores o con prescindencia del lugar de comisión del delito, incluso opera tal legitimidad aun cuando en el lugar de comisión del delito o territorio de otro Estado no hubiere tipicidad penal, es decir se sobrepasa la regla del principio de legalidad, estricta, cierta, escrita y ex ante. Asunto discutible y criticado abiertamente por la mayoría de la doctrina penal, pero que ha adquirido presencia como acontecimiento del llamado Derecho consuetudinario internacional a través del principio del ius cogens. Ese juzgamiento también es posible ante la falta de una jurisdicción;  los casos de Ruanda–Burundi  y la ex Yugoslavia dieron paso a estas consideraciones. Amén de otros tribunales mixtos como el de Timor Oriental y Camboya.

Por esta razón, bajo la línea argumental anterior, es ineludible acotar que conforme a los Principios de Princeton, específicamente en su artículo 3, referente a la activación de la jurisdicción universal en ausencia de legislación nacional, se establece:

Con respecto a los crímenes graves bajo el Derecho Internacional tal cual se especifican en el Principio 2(1), los órganos judiciales nacionales pueden basarse en la jurisdicción universal incluso si su legislación nacional no la contempla específicamente.

En este sentido, habría que considerar que las reglas actuales en materia penal y procesal posibilitan ofrecer una respuesta cónsona a estos conflictos de carácter internacional, lo cual puede manifestarse ante el mismo Estado como por cualquier otro conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 1, que  establece:

La jurisdicción universal puede ser ejercida por un órgano judicial competente y ordinario de cualquier Estado para el enjuiciamiento de una persona debidamente acusada de haber cometido graves crímenes bajo el Derecho Internacional, tal cual se especifica en el Principio 2(1), siempre que la persona se halle ante tal órgano judicial.
.

 

Asimismo, la Organización de las Naciones Unidas con la misma orientación del acuerdo precedente,  produjo un documento que contiene los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de delitos como: crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad en la Resolución 3074 de la Asamblea General  del 3 de diciembre de 1973, donde destacan  estas reglas: 1) La obligatoriedad de llevar en progreso la investigación y la necesidad de buscar, detener y enjuiciar a aquellas personas que estén vinculadas mediante prueba suficiente  con los crímenes de guerra o de lesa humanidad. 2) Se solicita la cooperación bilateral o multilateral para reprimir y prevenir los crimines de guerra  y tomar las medidas internas e internacionales necesarias con tal fin. 3) Se acentúa la necesidad de ayuda mutua entre los Estados para procurar la detención y enjuiciamiento de los autores de delitos contra la humanidad y hacer efectivo el castigo en caso de culpabilidad declarada. 

Pero, como lo señala Diez Sánchez, la potestad del iudex deprehensionis ha de componerse  como lo dice Mikliszanski  y lo afirma Stratenwerth, cuando el Estado tuviese a la persona en su poder, pero además debe preferirse el Estado del lugar de comisión, lo otro sería considerar una suerte de Derecho Penal de representación que, por razones de política criminal, hiciera deseable la persecución de los delitos reprochados internacionalmente (1990: 176). Esta crítica lanzada por el citado autor es compartida por Antón Oneca  cuando señala:

¿Cómo un magistrado va a juzgar con acierto si las pruebas y el lugar de comisión del delito  se ubican en el extranjero y en muchos casos, los episodios y demás aspectos resultan desconocidos, así como la víctima, mucho más en esos casos donde existe la violación de intereses difusos e individuales pero que no han sido fijados claramente? (1949; 119).

Un nuevo espacio jurisdiccional: la Corte Penal internacional

Mas como ya se ha adelantado,  la historia contemporánea proveniente de las guerras mundiales dio paso a  constituir una instancia penal internacional, dadas las violaciones graves en contra de los derechos humanos; pero de una manera poco ortodoxa y contraria a los lineamientos de Derecho Penal. A pesar de la crítica sostenida, la censura ha quedado encubierta bajo el presupuesto del buen propósito o de las buenas intenciones.

Claro debe acotarse que este movimiento internacional para evitar la impunidad a toda costa, se manifestó antes de la entrada en vigencia del Estatuto de Roma de la CPI, lo que hoy genera un nuevo paradigma en el campo de la justicia internacional y por supuesto un replanteo de la situación actual en lo que concierne al principio de jurisdicción universal. El que se ve prácticamente descontado de las jurisdicciones locales.

El principio de jurisdicción universal en el fallo del Tribunal Constitucional español

Nuevamente se pone ante la palestra pública la intervención de una jurisdicción por aplicación del principio de jurisdicción universal,  la Sentencia del Tribunal Constitucional español de octubre 2005 que resuelve un recurso de amparo constitucional a favor de Rigoberta Menchú Tumn y otros, declarando vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto acceso a la jurisdicción,  y como consecuencia del fallo, se anula el auto del Pleno de la Audiencia Nacional de diciembre de 2000 y la sentencia del Tribunal Supremo de febrero 2003 retrotrayendo la situación al momento de darse una nueva resolución respetuosa del derecho vulnerado. Los litigantes denunciaron ante la jurisdicción española la ocurrencia de actos contrarios a la humanidad, especialmente el genocidio cometido en territorio guatemalteco contra nacionales de ese Estado y nacionales del Estado español.   

El Tribunal Constitucional al interpretar las reglas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, asume como válido activar la Jurisdicción Universal a partir de la ocurrencia de actos que se consideran típicos penales en la regulación penal española y calificados de Genocidio aunque habían sido cometidos fuera de su territorio y señala el Tribunal que el artículo 23.4 instaura este principio de modo absoluto,  funda un modo de actuar de la jurisdicción sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad y sin ningún tipo de ordenación jerárquica con respecto a reglas de atribución de competencias. Especialmente, uno de los delitos contemplados para la procedencia de la jurisdicción española es el delito de Genocidio, que se encuentra previsto en la legislación penal y ratificada en la última reforma de 2003. aunque perfectamente hubiera podido tomar la referencia del principio de personalidad pasiva si es que su propia legislación así lo permite.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional parte de lo contemplado en el Convenio Internacional sobre el Genocidio y emprende un análisis a partir de lo contemplado en el artículo VI, dispositivo que por cierto fue reservado por Venezuela al momento de suscribir la Convención, y que puntualiza que están los Estados  obligados a perseguir el delito de genocidio y juzgar a los autores por la jurisdicción del Estado en cuyo territorio se cometió  o en su defecto ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.

Si bien es cierto que la Ley Orgánica del Poder Judicial español en su artículo 23.4 se refiere a la posibilidad de juzgar el delito de Genocidio bajo el criterio del principio de jurisdicción universal antes explicado, lo verdadero es que el Convenio para la Prevención y la sanción del delito de Genocidio (Asamblea General ONU diciembre de 1948) sólo se refiere a dos maneras de atribuir jurisdicción para el juzgamiento.

·        La primera, principia con el criterio de la territorialidad, es decir, el principio de territorialidad se constituye en el emblema principal para activar  y legitimar la persecución penal, lo que refuerza la tesis de los aforismos locus regit actum y locus delicti comissi.  Ello  revela la postura internacional del respeto a la soberanía de los Estados y vigoriza a las jurisdicciones locales.

·        La segunda cuestión, es que subsidiariamente la norma internacional se refiere a la intervención de la Corte Penal Internacional, bien la que se creare –para aquél entonces- a futuro, o las Cortes adhoc como ha sucedido después de la entrada en vigencia del tratado en los años cuarenta (1948) vigente para Venezuela desde 1960, para conocer de estos conflictos en defecto de la jurisdicción territorial legitimada.

·        Lamentablemente y esto es importante señalarlo, la regulación española le abre un boquete a lo contemplado en la norma internacional. Lo que  ha debido el Tribunal Constitucional considerar de entrada es:

o       Analizar los aspectos atinentes a su legislación interna y sus limitaciones funcionales para desarrollar investigaciones y juicios sin contar con la cooperación internacional.

o       Además el Tribunal Constitucional español estaba obligado a contrastar su regulación judicial con el Convenio sobre Genocidio y sobre todo, con otra norma de relevante importancia internacional como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. De algún modo el rechazo del Tribunal Supremo español sobre el mismo caso (Rigoberta Menchú y otros), puso de manifiesto aspectos en los cuales daba lugar a entender que no era posible extender la legitimidad de su jurisdicción para casos fuera de sus posibilidades jurídicas, tanto territorial como extraterritorialmente.

·        Por otro lado, ha debido el Tribunal Constitucional español tener presente la puesta en vigencia del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la relación entre este Tratado con respecto al Convenio sobre el Genocidio,  pues aunque el Estatuto de Roma plantea que sus atribuciones se ejercerán sobre aquellos delitos cometidos después de su entrada en vigor (artículo 11.2) (obviamente los hechos denunciados ante la jurisdicción española son anteriores al año 2002), existe la posibilidad con base en el artículo 12.3 de que el Estado donde se originó el Genocidio reconozca y valide la jurisdicción de la Corte Penal para enjuiciar aquellos actos antijurídicos cometidos antes de la vigencia del Estatuto, lo que hace posible que por esa instancia internacional se pueda juzgar a los autores del genocidio.

En esta misma frecuencia, otro aspecto a tomar en cuenta es que conforme al artículo 1 del Estatuto:

La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. 

Es decir, el propio Estatuto establece el carácter de su jurisdicción, la que se legitima en forma subsidiaria  a  las jurisdicciones nacionales. Es decir, la norma –claramente- establece que no existe una jurisdicción internacional o universal distinta a la que se refiere el Estatuto, por lo que la única posibilidad de enjuiciar por delitos graves o atroces contra la humanidad es a través de este sistema jurisdiccional y no otro.

El nuevo paradigma de la jurisdicción internacional

Quizás el criterio de la jurisdicción universal para todos los Estados hubiera sido válido antes de la  existencia material de la Corte Penal Internacional, hoy prácticamente la jurisdicción universal queda circunscrita al diseño formulado por el Estatuto de Roma del 98 y en vigor a partir de junio 2002, de modo que ha habido una declinatoria jurisdiccional evidente (ex ante) de todos los Estados suscritores del Tratado de Roma para que sea un solo tribunal el que pueda conocer de estos desmanes contra la humanidad, reduciéndose para cada Estado la persecución penal de estos actos cometidos en su territorio o basado en otros principios de extraterritorialidad (defensa o protección de intereses o la nacionalidad o personalidad activa o pasiva) que puedan validar la jurisdicción local.

Como es de recordar España es suscriptora del Tratado de Roma que crea a la Corte Penal Internacional y esto hace que, en aras de evitar la proliferación de jurisdicciones universales por todas partes, se le ha debido brindar la oportunidad al sistema jurisdiccional de la Corte Penal Internacional para que rompa su chaqueta de fuerza  atribucional y temporal para que en razón de la imprescriptibilidad del delito de genocidio, declararse competente para conocer de un asunto de su atención, ya que ello hubiera contribuido a fortalecer a esta instancia internacional y evitaría el caos que puede generar una decisión como la comentada.

Esta propuesta va en consonancia con la experiencia acuñada en el ámbito internacional; pero, que en aras de mejorar la proyección de la jurisdicción internacional, se hubiese permitido adelantarse a los acontecimientos para impulsar una justicia en un ambiente más acorde con las expectativas y las necesidades del mundo actual contra la violencia y la impunidad.  Incluso, esta tesis puede ser perfectamente alimentada con lo previsto en el Convenio para la Prevención y la sanción del delito de Genocidio (Asamblea General ONU diciembre de 1948), cuyo artículo VI se refiere a la competencia material de la Corte Penal Internacional en cuanto a este tipo de delitos[2] y, no es desatinado ni menos extravagante, por el contrario pertinente, plantear que los casos de genocidio manifestados luego de la vigencia del Tratado para los Estados Partes puedan ser juzgados ante la Corte Penal Internacional actual, dado que  el sentido de la norma se refiere a una Corte Penal Internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción. Esto es a la Corte que se creare para conocer y juzgar estos eventos punibles y ello es el caso especial del Estatuto de Roma.

El caso venezolano

De cara a Venezuela es importante acotar que el Código Penal en su artículo 4.9 se refiere –en una dimensión parecida a la española-  a esa posibilidad de extender su jurisdicción a casos fuera de su territorio en materia de delitos atroces contra la humanidad, aunque en el Código Penal no se define exactamente cuál es el sentido de la expresión y tampoco existen normas penales que regulen el tema del Genocidio, Lesa Humanidad  y  algunas figuras típicas podrían coincidir con la  regulación en cuanto a los Crímenes de Guerra en el Código Orgánico de Justicia Militar  y la Agresión, en los términos del Código Penal  en los artículos 153  y 154 (reforma de 2005), al calificar como punible  la acción para organizar ataques desde el territorio venezolano contra otro Estado.

De modo que la persecución de delitos como el Genocidio o Lesa Humanidad no es posible considerarlo como actos que pueda conocer y juzgar la jurisdicción venezolana,  debido a que, a pesar de la obligación internacional, no se ha dado la reforma legislativa para tipificar estas conductas desvaloradas internacionalmente. Vale acotar que Venezuela es Estado Parte del  Convenio para la prevención y la sanción del delito de Genocidio (Asamblea General ONU diciembre de 1948) desde marzo de 1960. Por lo tanto, en Venezuela el Genocidio o el delito de Lesa Humanidad no es punible, salvo por las conductas punibles residuales que puedan coincidir con la regulación internacional. Sin embargo, aunque suene paradójico, de sucederse en Venezuela conductas de este orden es indubitable que puede manifestarse la justicia internacional, ya que Venezuela, suscribió el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional sin que hubiere existido ningún tipo de cuestionamientos sobre los aspectos que podrían contradecir a su fuero interno e incluso con relación a la conducta inveterada que ha tenido Venezuela al no reconocer la jurisdicción extraterritorial, caso del Convenio de Genocidio, que como ya se dijo, hubo reserva sobre la posibilidad de dar reconocimiento y extensión jurisdiccional a una posible Corte Penal Internacional.

Entonces, Venezuela no puede extender su fuero jurisdiccional a casos ocurridos fuera de sus fronteras, salvo las situaciones de extraterritorialidad que ajustadas a la tipicidad sean reconocidas internamente que pueden ser perseguibles bajo el principio o principios de defensa y protección, jurisdicción complementaria o justicia sustitutoria y personalidad activa o pasiva.  Éste, por supuesto, no es el caso del genocidio ni mucho menos de los crímenes de Lesa Humanidad. Aparte de lo expuesto, al momento de Venezuela suscribir el Tratado de Roma reconoció igualmente que la única instancia internacional para ejercer la jurisdicción universal es la Corte Penal Internacional y esto no tiene vuelta de hoja.